●马连雨（集团公司综合管理部）

         集团公司综合管理部在近期进行的法律事务调研中发现，部分子公司对外签订的合同在违约责任约定上存在较多问题。现结合以下案例，就违约责任承担方式中的违约金、定金、补偿性法定损害赔偿金（以下简称“赔偿金”）的关系及适用作一简要分析。
         【案例】
         甲、乙两公司依法订立一份总额为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总价的5%。同时，甲向乙给付定金5000元。后乙违约，给甲公司造成损失2万元。乙公司应依法向甲公司承担何种违约责任？
         【名词解析】
         定金罚则——当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定义务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的,应当双倍返还定金。
         【适用规则】
         1.违约金与赔偿金
         《合同法》第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
         约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
         条文释义：（1）由于约定违约金与赔偿金均以补偿性为基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用。（2）违约金为约定，体现当事人意思自治；赔偿金为法定，因合同法为任意法，故约定优先，即合同中只要有违约金条款，当然优先适用该条款。（3）在双方利益失衡时，可对当事人意志稍作干预：违约金高于损失，只要不是过分高于，仍以违约金为准；违约金低于损失，非违约方可以要求增加到实际损失额度。
         本案违约金（1万元）＜损失（2万元），甲方应申请将违约金增加到2万元。
         2.违约金与定金
         《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
         可见，二者不可并用，一般是依非违约方意志选择对其最有利的一个。
         本案若适用定金法则：5000×2=10000元；若适用违约金责任：20000+5000（需返还的定金）=25000元。故甲方应选择适用违约金条款，可主张2.5万元的赔偿数额。
         3.定金与赔偿金
         定金是惩罚性的，赔偿金是补偿性的，二者性质上并不矛盾，在功能上互补，因此可以并用，只是在司法实践中各地法院一般认为二者的并用结果不得超过合同金额总额。
         4.违约金、赔偿金与定金并存
         三者同时出现的，按以下方法确定：（1）比较违约金与损失（赔偿金）的大小，以确定违约金的适用金额；（2）比较违约金与定金数额，确定有利于非违约方的方案。
        【法律提示】各公司应当在了解违约金、定金、赔偿金适用规则的前提下选择合同违约责任承担方式，明晰违约成本。同时，在选择约定违约金的时候，务必明确何种情形构成违约及相对应的责任，不可概括规定按照合同法承担违约责任，否则可能增加非违约方维权成本。